作者 | 郭月霞，大成北京办公室诉讼仲裁部律师
来源 | 大成律师事务所
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近年来，债权人与债务人通过以物抵债协议或物权转让协议解决债权债务纠纷较为普遍。双方当事人所签订的以物抵债协议的效力，在性质上是属于债权的担保、附条件民事法律行为或是一种新型合同关系。以物抵债也称代物清偿，在我国法律体系中具有特殊性，在债的法律关系中既没有“代物清偿”的有名合同，也没有让与担保的非典型性担保方式。现行法对以物抵债虽然没有明文定义，但现实中出现各种原因与形式的以物抵债现象却屡见不鲜地普遍存在。
在债权债务案件的审判、执行中，除了符合法律规定的以物抵债行为，也存在以转移财产、规避法律、侵害他人权益的虚假诉讼。对于以物抵债协议，如何最大限度的保护当事人合法权益，识别协议的效力问题便显得尤为重要。
1、什么是以物抵债
(一)基本概念
经协议双方协议，以他种给付来替代原定给付而消灭债务的法律行为;或者债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以消灭债务人对债权人所负金钱债务的协议。实务中常见的以物抵债协议有债务履行期届满前达成的以物抵债协议和债务履行期届满后达成的以物抵债协议两种存在形式。
(二)以物抵债的相关法律规定
1、物权法第195条、第219条、第236条：债务届期，债务人不履行债务时，抵押权人、质押权人、留置权人可以与抵押人、出质人、债务人协议以抵押的、质押的、留置的财产折价，或者以拍卖、变卖的方式优先受偿。
2、合同法第286条：发包人未按约定支付价款，承包人可以催告发包人在合理期间内支付。发包人逾期支付的，除按照工程性质不宜折价、拍卖的以外，承发包双方可以协议折价，也可以申请法院依法拍卖。就折价款、拍卖款优先受偿。
3、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条：“经申请人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务”。
4、最高人民法院《关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第19条：拍卖时无人竞买或者竞买人最高价低于保留价，到场的申请执行人或者其他债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受财产的，应当将财产交其抵债。
5、《中国人民银行以物抵债管理办法》第2条：以物抵债，是指债务人将事先抵押、质押给债权银行的财产或者其他非货币财产折价归银行所有，用以偿还银行债务。
2、经典案例及分析
1、债务履行期届满前达成以物抵债协议，但未转让担保物权的协议效力。
1、案情介绍
2008年10月26日，天骄公司与南通三建签订建设工程施工合同，约定：由南通三建承建天骄公司的某别墅楼工程，付款方式为天骄公司每月按形象进度的70%付款，验收合格时付至工程款的80%，余款在保修期满后三个月内结清。随后，南通三建即开工建设。2009年1月，因天骄公司未能如约支付工程款导致南通三建拖欠农民工工资，双方产生争议。2009年1月3日，经当地政府部门介入协调，双方达成补充协议，约定：天骄公司承诺给付南通三建工程款300万元，如其在2009年1月14日前不能按时给付300万元，则天骄公司将项目土地使用权以500万元的价格一次性转让给南通三建。补充协议签订后，天骄公司仍未按约付款。南通三建公司便诉至法院，要求天骄公司履行补充协议，将涉案土地变更至自己名下。
2、法院判决结果
该案一审认为补充协议合法有效，天骄公司协助办理权属变更登记手续。二审及再审均被法院驳回，维持原判。最高人民法院经审查认为，补充协议中以土地抵工程款的约定系流抵契约，根据相关规定属于无效条款，遂裁定指定高院再审。
3、法律分析
双方当事人在债权未届清偿期之前达成以物抵债协议，虽然不是直接约定成立担保关系，但抵债有对价，抵债协议的本质，是为了担保债权的实现。由于当事人双方没有就债务不履行时将抵债标的物进行清算的约定，以物抵债协议其性质上仍为流抵契约，故应认定为无效。
4、涉及的法律关系：流抵契约
流抵契约的法律概念是指在债务履行期届满前，担保权人与抵押人或者出质人所达成的，如果债务人在债务履行期满后不履行债务的，担保权人可以取得担保物的所有权的约定。
流抵契约的目的，在于直接以担保物的价值实现债权人的利益，没有经过对担保物的价值进行评估、清算或结算程序，因此有可能会出现担保物的价值超过被担保的债权数额，从而导致担保物的提供者(债务人或第三人)的利益受到损害。
我国《物权法》第186条、第211条明文规定禁止流押、禁止流质。究其原因，是考虑到流抵契约的对象是担保物的所有权归属，在债务人不履行债务时，无需对担保物的价值进行评估、清算，债权人便可直接取得担保物的所有权，即使事后债务人清偿债务，亦无法重新取得担保物的所有权。如此，很有可能出现担保物的价值超过被担保债权的数额，从而导致担保物提供者的利益受到损害，故我国法律明确禁止流抵契约，协议中出现的相关条款将毫无疑问地被认定为无效条款。
2、清偿期届满前签订以物抵债或“物权转让”协议，且该物权已经转移。
1、相关案例：(2013)民提字第135号判决
2007年6月27日，杨伟鹏与嘉美公司签订《商品房买卖合同》，涉及53间商品房，并约定了过户、违约责任等问题。次日，双方于房屋登记部门对合同办理了备案登记。杨伟鹏向嘉美公司支付340万元并收取61万利息。后杨伟鹏诉请确认该合同有效，判令被告交付房屋，被告嘉美公司答辩称双方当事人之间不存在商品房买卖合同关系，而是民间借贷关系，商品房买卖合同只是民间借贷中的担保环节。
2、法院判决结果
一、二审法院均支持了原告诉请，申请再审后，最高法驳回了杨伟鹏要求交付房屋的诉讼请求。
3、法律分析
结合双方签订该合同的具体情况、双方的真实意思表示是借款法律关系。双方签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为为符合让与担保的法律特征，属于非典型担保方式。既然属于担保，就应适用物权法有关禁止流押的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。
4、涉及的法律关系
让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物之所有权转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的所有权再返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人可以就标的物受偿。在让与担保法律制度中，是先转移担保物的所有权给担保权人，但担保权人取得所有权是暂时的，若债务清偿，标的物所有权应返还于让与担保的设定人;若债务不履行，担保权人始得就标的物受偿。与流抵契约无需清算、直接取得担保物所有权不同的是，在就担保物受偿时，仍需履行变卖标的物或协议估价的清算程序。
3、债务履行届满后达成以物抵债协议，但转让物物权未发生转移的协议效力。
1、案情介绍
2009年9月9日，陈某向廖某借款4.5万元，约定2009年9月14日偿还。2009年9月15日，因债务无法清偿，双方达成房屋买卖合同，约定借款转为购房款，但只有陈某在《存量房屋买卖合同》上签字，陈某向廖某出具收到5万元购房款的收条。2010年，陈某将房屋产权证及钥匙交予廖某，2011年，廖某诉至法院，要求办理过户手续。
2、法院判决结果：
一审法院支持原告主张，二审驳回了原告主张。
3、案例分析：
双方签订了房屋买卖合同，在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿，而代物清偿为实践性法律行为，不仅需要当事人的合意，还需要履行物权转移手续。本案中，双方之间存在的是借贷关系，双方达成以物抵债协议后，虽然交付了房产证和钥匙，但因未办理物权转移手续，即未“交付”，所以以物抵债协议尚未成立。陈某不履行以物抵债，廖某不得要求其履行，当然，其可以另案起诉陈某，要求陈某偿还借贷债务。
所以，债务清偿期届满后当事人约定以物抵债，但未办理物权转移手续的，如债务人反悔，债权人要求继续履行以物抵债协议的，法院应不予支持。但经释明，要求履行原债权债务合同的，法院应予支持。
4、涉及的法律关系：以物抵债归类为实践性合同的法律因素。
(1)从以物抵债的目的出发，决定了合同的实践性。
根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式。而清偿除了要有债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果，债务消灭的目的才实现。
以物抵债和代物清偿是一样的，当事人合意的目的就在于使债的关系消灭。与原债关系的区别仅在于给付的标的不同。那么，只有债务人现实提出、并且债权人实际受领了，才达到清偿的效果。如果双方仅仅达成以物抵债的合意，但并未实际履行，那么原债的关系并未消灭。
所以，从抵债的目的来看，应坚持其实践性特点。即：当事人仅达成合意并不当然成立以物抵债，还必须履行物权转移手续，即动产完成交付，不动产完成移转登记。
(2)以物抵债作为的实践性合同，对债权人和债务人相对公平。
实践合同的目的之一就是给予当事人一个在达成合意后实际交付前，审慎评估利害关系的机会，即使债务人反悔，不履行现实给付，意味着债务人认为他种给付于己不利，而此时仍按原债的关系履行，并未损害债权人利益，也未增加债务人的利益。反而，如果按以物抵债处理，可能会因财产的升值或贬值造成双方利益的失衡，更有对案外人的利益造成损害的潜在可能性。
(3)从诉权角度分析。以物抵债源于债权，但表现形式却在物权转移，在一个债的关系中，既要审查债权，也要审查物权。但物权与债权是两个完全不同领域。审查的理念、规则、要素完全不同：
债权依据意思自治、鼓励交易原则，侧重从合同自由角度审查订约、履约、解约等情况。
物权则根据物权法定原理，重在审查物的占有使用状态、是否善意、处分权是否受限制、有无公示效力等方面。
4、债务履行届满后达成以物抵债协议，已转让物权的协议效力。
1、案情介绍 (最高人民法院(2007)民二终字第148号民事判决书)
1994年，某乡政府为扶持辖区内乡镇集团企业某焊材厂，先后向供销公司法定代表人李某借款155万元，并约定了年利率。后由于无力偿还，某乡政府(甲方)于1999年1月4日与供销公司(乙方)签订了《产权整体移交协议书》，约定：双方协商自1999年1月1日起由甲方将所属“焊材厂”整体移交给乙方，产权归乙方所有;甲方从李某等6人处借的155万元本金及利息等由乙方承担，并负责偿还;其余发生在乙方接受前的该企业一切债权债务由甲方承担，协议生效后，该企业所发生的一切债权债务由乙方承担……同年1月8日，某乡政府将焊材厂全部资产登记造册整体移交给供销公司。同时，双方在焊材厂资产移交明细表上盖章签字确认。之后，供销公司即接管了焊材厂，并开展生产经营活动。之后，双方发生纠纷，供销公司主张其与某乡政府之间的《产权整体移交协议书》是无效协议。
2、法院判决结果
一、二审法院均认为《产权整体移交协议书》及《补充协议》为有效协议。
3、涉及法律关系：
以资抵债属于清偿债务的一种方式，通过债务人将其固定资产作价转移给债权人，从而清偿其对债权人负有的相应债务。只要双方的意思表示真实，协议内容不违反国家法律的强制性规定，便为有效合同。合同一方不能因为事后经营抵债的资产不成功便质疑原以资抵债合同的有效性。具有以资抵债的性质，双方意思表示真实，协议不违反国家法律的强制性规定，应为有效合同。
从本案可以看出最高院对在债务履行期届满后达成的以物抵债，且已经办理物权转移手续的法律行为持肯定态度。
以上分析了不同情况下以物抵债协议的效力，值得注意的，若债权人、债务人达成的以物抵债协议损害了第三人的合法权益，第三人可以依法行使撤销权，若债权人、债务人恶意串通，第三人还可以主张以物抵债的约定无效。
3、关于人民法院的民事调解书是否发生物权变动的效力
1、案情介绍：2010年8月张三向李四借款100万元,两人约定一年内归还本金和利息。到了约定期限,李四多次催要欠款,但张三一直以资金紧张为由拒绝还款。2011年10月,李四一纸诉状将张三告上法庭。在诉讼过程中,张三提出将自己的一处宅基地折顶给李四,两人遂达成调解协议,法院就此出具民事调解书。此后,李四多次向张三催办过户手续,但均未成功。2012年1月,李四向县人民法院申请强制执行。
2、涉及法律：在诉讼中，双方当事人达成以物抵债协议并有人民法院出具调解书。在当事人一方不主动履行时，另一方当事人向人民法院申请强制执行，人民法院可否依据民事调解书来确定物权的转让或变更?当然不可以，原因如下：
(1)根据《最高人民法院裁判文书公布管理办法》的规定，民事调解书不具有公示效果，这就有可能损害其他不知情的债权人的权益而造成不公。
(2)民事调解书和民事判决书都是法院出具的具有执行效力的法律文书,两者虽具有同等的法律效力，但调解书的内容与当事人的诉讼请求不相符。《民事诉讼法》明确规定,调解必须双方自愿,且调解协议内容不得违反法律规定，调解书的内容与当事人的诉讼请求存在不相符之处。诉讼请求是债权法律关系，以物抵债协议是物权转移法律关系。
(3)民事调解书与民事判决书具有同等效力,指的是当事人的执行力。从理论上来讲,民事诉讼分为三大类型:确认之诉、给付之诉和形成之诉。与其对应的裁判则分别是给付判决、确认判决和形成判决。给付判决是指人民法院制定的责令一方当事人向另一方当事人交付一定金钱、财物或履行一定义务的判决。判决的执行力只适用于给付判决,确认判决与形成判决均无执行力。因此,作为执行依据的民事调解书,必须具有给付内容才能申请执行,否则调解书便没有执行力。对于以物抵债协议,因双方订立的民事调解书并没有给付内容,所以也就没有执行力。
(4)在民事案件处理过程中,民事调解协议有当事人意思自治的成分。也就是说,当事人个人的意思通过民事调解书这样的法律形式予以表达。当事人意思自治要受到法律强制性规范的限制。因此,民事调解书确定的物权变动内容,并不必然发生物权变动效力。
综上,物权变动受物权法规制,债的履行受合同法的制约,民事调解书调整的是债的法律关系,而不是物权变动法律关系。要实现物权变动必须依物权法和强制执行有关规定进行,应当满足物权变动的条件。仅仅通过民事调解书这种形式,并不必然引起物权变动。
4、关于执行中的以物抵债协议
1、执行中以物抵债协议的概念
以物抵债是指在民商事案件的执行中，因被执行人不能及时履行生效法律文书所确定的金钱给付义务，以被执行人所有的财产折价交付给申请执行人抵偿生效法律文书确定的债务结束双方之间权利义务关系的一种执行措施。
2、法律依据：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条规定：经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。在司法实践中，对于被执行人的财产无法拍卖时，执行法院适用强制以物抵债的情形，司法解释规定较为具体，不再赘述。对于双方当事人经协商达成执行合议以物抵债，由于这种方式现行司法解释对其适用的规定较为原则，没有操作规程，容易造成以物抵债执行裁定被撤销而使当事人权益处于不稳定状态。
为此，针对该条法律的规定在具体操作过程中，个人提以下建议供参考：
(1)法院未查封、扣押的财产，申请执行人与被申请执行人达成以物抵债协议的，法院告知当事人按照案外和解方式处理，法院不参与调解、不向当事人及相关部门签发协助执行裁定。
(2)对于法院已经查封、扣押等采取司法措施的被执行人财产，应当经过司法拍卖、变卖程序。
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